La precariedad de sus reglas de juego es uno de los factores que contribuye a un lento pero persistente proceso de deterioro de la credibilidad del Mercosur. Se observa, en tal sentido, un fenómeno que ha caracterizado los procesos de integración latinoamericana desde que ellos fueran impulsados formalmente.

Con el Tratado de Asunción que creó el Mercosur se entendió que tal precariedad sería superada. Sin perjuicio de otros casos que se han ido manifestando a través de los años, la cuestión de la precariedad de sus reglas de juego se ha actualizado recientemente ya que, tanto la Argentina como el Brasil, se han reclamado mutuamente por la aplicación de licencias no automáticas en su comercio bilateral.

La compensación de los incumplimientos por parte de los dos socios, reafirma una cultura de precariedad jurídica que erosiona un activo fundamental que se pretendió lograr con la creación del Mercosur, que es precisamente el de asegurar a los países miembros contra comportamientos unilaterales que implican, en la práctica, el proteccionismo de sus respectivos mercados. El hecho más preocupante es que la interpretación sobre cuáles son las reglas que se cumplen o no, quede librado a apreciaciones unilaterales de cada socio.

Por diversas razones, se ha planteado como solución posible el transformar el Mercosur en una Zona de Libre Comercio. Sin embargo, tres innovaciones en las reglas de juego serían menos costosas de lograr y permitirían adaptar los instrumentos del Mercosur a las nuevas realidades internacionales y de sus países miembros. Innovaciones como las que se sugieren, tendrían la virtud de evitar lo que suele ocurrir con los edificios con grietas y fallas estructurales. Sus habitantes tienden de hecho a abandonarlos.

La cuestión de su calidad institucional y jurídica está presente en los debates recurrentes sobre la eficacia y relevancia del Mercosur. En los hechos, la precariedad de sus reglas de juego es uno de los factores - no por cierto el único - que contribuye a un lento pero persistente proceso de deterioro de su imagen, credibilidad e incluso legitimidad social.

Se observa, en tal sentido, un fenómeno que ha caracterizado los procesos de integración regional desde que en los años cincuenta ellos fueran impulsados formalmente. Tanto en la trayectoria de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) como luego en la de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), se puso en evidencia una marcada tendencia a considerar que las reglas se cumplían en la medida de lo posible. Y lo posible era muchas veces apreciado por cada país miembro en función de sus frecuentes emergencias económicas. Lo común era que los incumplimientos se compensaban con otros incumplimientos. En nombre del pragmatismo terminó generándose en ciudadanos, inversores y terceros país, la imagen de una integración económica "de utilería", esto es, que por la precariedad de sus reglas tenía enormes dificultades para penetrar en la realidad.

Con el Tratado de Asunción (marzo de 1991) que creó el Mercosur se entendió que tal precariedad sería superada. En tal sentido su principal regla exigible es la contenida en su artículo 5º y que fue desarrollada en el artículo 1º de su Anexo I. Establece, en forma explícita, la eliminación completa de aranceles y recargos de efectos equivalentes que inciden en el comercio exterior - tanto para las importaciones como para las exportaciones -. También elimina las restricciones impuestas "por decisión unilateral" de un Estado Parte. Si bien el plazo original para ello era el 31 de diciembre de 1994, las circunstancias condujeron a su prolongación hasta finales de 1999 (ver al respecto la interpretación que diera el Tribunal Arbitral Ad-hoc previsto en el Protocolo de Brasilia en su laudo del 28 de abril de 1999, en http://www.tprmercosur.org/; incluso con respecto a las restricciones unilaterales, la Decisión CMC 22/00 abrió espacio para una suerte de "filibusterismo" que ya se había observado antes en el período de la ALALC como también en el de la ALADI).

Sin perjuicio de otros casos que se han ido manifestando a través de los años, la cuestión se ha actualizado recientemente ya que tanto la Argentina como el Brasil, se han reclamado mutuamente por la aplicación de licencias no automáticas en su comercio bilateral. Se ha invocado que son consistentes con la normativa respectiva de la Organización Mundial del Comercio (OMC), lo que en principio es correcto, si bien pueda discutirse si en su aplicación práctica también tal consistencia ha sido sólida. En el caso del Brasil la medida se ha explicado como resultante de las aplicadas por la Argentina. Pero lo cierto es que ellas han podido aplicarse debido a que la normativa interna así lo permite, al no excluir los productos provenientes del área del Mercosur de las posibles licencias no automáticas (ver al respecto la Sección III, Licençamento das Importaçôes, da Portaría SECEX Nº 25 de 27 de Novembro de 2008, en http://www.desenvolvimento.gov.br/ y la Relação dos produtos sujeitos a licenciamento não automático contém todas as mercadorias, relacionadas em NCM/SH e respectivos destaques (se houver), sujeitas à manifestação prévia nas licenças (LI), com a indicação do Órgão envolvido, en http://www.desenvolvimento.gov.br/).

No se ha mencionado - al menos en los pronunciamientos públicos - que tales licencias constituyen restricciones no autorizadas por las reglas vigentes en el Mercosur. Siendo así, al aplicarse licencias no automáticas - más allá de las razones comerciales que se invoquen para su aplicación - se está contribuyendo a un cuadro de situación de marcado debilitamiento de las reglas que rigen en el comercio intra-Mercosur.

En efecto, la compensación de los incumplimientos por parte de los dos socios de aquello comprometido formalmente, reafirma una cultura de precariedad jurídica que erosiona un activo fundamental que se pretendió lograr con la creación del Mercosur, que es precisamente el de asegurar a los países miembros contra comportamientos unilaterales que implican, en la práctica, el proteccionismo de sus respectivos mercados. Tal seguro contra el proteccionismo unilateral tiene como finalidad, tal cual es sabido, evitar el impacto económico negativo que, en particular en relación a las decisiones de inversión productiva, genera la incertidumbre en el acceso a los respectivos mercados.

Concretamente, las consecuencias económicas de un predominio de la precariedad en las reglas de juego, se manifiestan en un debilitamiento de las ventajas originadas en las decisiones de invertir en cualquier país miembro en función del mercado ampliado. Como se observa en otras regiones en las que coexisten países con asimetrías de dimensiones económicas y desarrollos relativos, es un debilitamiento que en la práctica suele beneficiar al país con un mercado propio más grande.

El hecho más preocupante es el que la interpretación sobre cuáles son las reglas que se cumplen o no, queda entonces librado a apreciaciones unilaterales de cada país miembro. Se corre el riesgo así de afectar seriamente un pilar fundamental en la arquitectura jurídica del Mercosur. Es el del artículo 2º que establece explícitamente que "el Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes". Si cada país miembro puede unilateralmente decidir cuáles son las obligaciones que debe cumplir y cuáles no, resulta sumamente difícil apreciar si el principio de reciprocidad ha sido respetado. En efecto, puede darse una situación en que un país miembro seleccione no cumplir con las obligaciones que no le conviene, en tanto que los otros sí estuvieran cumpliendo con ellas, o no pudieran dejar de cumplirlas por las características de su respectivo ordenamiento jurídico interno.

Aquí reside quizás la grieta principal que está erosionando el edificio del Mercosur. Si las reglas que implican derechos y obligaciones, pueden ser cumplidas o no a voluntad discrecional de un país miembro ¿cómo se garantiza a los otros socios que el balance de intereses nacionales que condujo a la aprobación del propio Tratado así como de sus normas derivadas, no resulte afectado incluso en forma seria?

No es una cuestión banal si se considera, por lo demás, que otros factores económicos e incluso políticos, están incentivando fuerzas centrífugas en el proceso de integración que se supone ha institucionalizado el Mercosur. Ellas son notorias con respecto a las crecientes presiones que se observan en el sentido de entablar negociaciones bilaterales y preferenciales con terceros países. Uruguay lo planteó en su momento y más recientemente tal tendencia se manifiesta con más intensidad en distintos sectores del Brasil. Lo ha reflejado la prensa brasileña con motivo de la reunión del MERCOSUR con la Unión Europea, en Lisboa en la primera semana de noviembre (ver el artículo "Industria pode ceder em acordo com a UE", en el diario Valor Econômico, del 4 de noviembre). Hasta el momento tal posibilidad está excluida, al menos para las negociaciones comerciales preferenciales de un país miembro con un tercer país o grupo de países, por la Decisión CMC 32/00 del Consejo del Mercosur.

Se ha planteado como solución posible a los múltiples problemas que se confrontan, el transformar el Mercosur en una Zona de Libre Comercio, en lugar de la actual Unión Aduanera. Sin embargo, cabe tener en cuenta que tal solución sólo sería factible con una modificación del Tratado de Asunción, ya que en su artículo 5º se prevé explícitamente la vigencia de un arancel externo común, elemento constitutivo de una Unión Aduanera. El Protocolo de Ouro Preto, por lo demás, menciona también en forma explícita "la puesta en funcionamiento de la unión aduanera como etapa para la construcción del mercado común". Resulta fácil prever que una negociación para modificar el Tratado de Asunción en un aspecto constitutivo tan fundamental, tendría notorias connotaciones tanto técnicas como políticas. En la práctica podría implicar renegociar todo de nuevo, afectando incluso el actual stock de preferencias comerciales que, a pesar del deterioro del Mercosur, continúa teniendo valor significativo para muchas empresas en los cuatro países miembros.

Tres innovaciones en las reglas de juego, sin embargo, serían menos costosas de lograr y permitirían adaptar los instrumentos del Mercosur a las nuevas realidades internacionales y de sus países miembros. Permitirían introducir elementos de geometría variable y múltiples velocidades en su funcionamiento. Una sería la reglamentación de las restricciones compatibles con el funcionamiento adecuado de la unión aduanera. No serían entonces "restricciones unilaterales" - como las que se aplican en la actualidad y a las que se refiere el mencionado artículo 1º del Anexo I del Tratado de Asunción -, ya que serían adoptadas en las condiciones establecidas por una normativa común, que podría estar inspirada en la de la OMC en relación a las licencias automáticas y no automáticas. Una segunda innovación sería modificar la Decisión CMC 32/00 previendo la posibilidad de negociaciones comerciales preferenciales bilaterales con terceros países, al menos en los casos de Paraguay y Uruguay, y en las condiciones que establezca la nueva normativa común. Y la tercera sería establecer un régimen de salvaguardias del Mercosur, que también en condiciones especiales permita retirar temporalmente productos del libre comercio irrestricto. Ni en la actual estructura jurídica del Mercosur ni en la de la OMC (artículo XXIV del GATT-1994) existirían impedimentos sólidos a tal régimen.

Contribuiría al fortalecimiento de la calidad institucional del Mercosur y, por lo tanto a su imagen y credibilidad, el que los países miembros soliciten que la Secretaría Técnica examine la cuestión y elabore propuestas en relación a las tres innovaciones. Ellas por cierto deberían ser luego aprobadas por consenso en el Consejo del Mercosur tras ser consideradas por el Grupo Mercado Común. Podría ser una de las iniciativas de la próxima Cumbre del Mercosur en el mes de diciembre.

Innovaciones como las sugeridas, tendrían la virtud de evitar lo que suele ocurrir con los edificios con grietas y fallas estructurales. Sus habitantes tienden de hecho a abandonarlos.

Lecturas recomendadas:

• AITIC, "Concluding Doha in 2010 - A Serious Commitment of Baseless Hope?, Situation Report, Agency for International Trade and Cooperation, October 2009, en http://www.acici.org/.
  
• Bergreen, Laurence, "Marco Polo. De Venecia a Xanadú", Ediciones Ariel, Barcelona 2009.
  
• Brombacher, Daniel; Maihold, Günther, "El negocio transatlántico de la cocaína: opciones europeas antes las nuevas rutas del narcotráfico", Documento de Trabajo 45/2009, Real Instituto Elcano, Madrid 17/09/2009, www.realinstitutoelcano.org.
  
• Caetano, Gerardo (coordinador), "América Latina. Desafíos de su inserción internacional", CLAEH, Montevideo 2007.
  
• Carnegie Endowment for International Peace, "Crisis, Protectionism, and Doha - What Future for the WTO?", Transcript Not Checked Against Delivery of the Tuesday, September 15, 2009 meeting with Paul Blustein as Moderator, and Uri Dadush, Steve Charnovitz, Gary Hufbauer and Arvind Subramanian, as Speakers, en www.carnegieendowment.org.
  
• Davies, Rob, "Reclaiming the Development Dimension of the Multilateral Trading System", Special Address, Geneva Lectures on Global Economic Governance, Global Economic Governance Programme, University College, Oxford - The Graduate Institute, Geneva, 2 March 2009, en http://www.globaleconomicgovernance.org.
  
• Evans, Peter B., "In Search of The 21st Century Developmental State", Centre for Global Political Economy (CGPE), in the University of Sussex, Working Paper Nº 4, December 2008, en http://www.sussex.acuk/cgpe.
  
• González Guyer, Fernando, "Uruguay. El país de los fisiócratas. Auge y decadencia del "Uruguay feliz"", Ediciones de la Banda Oriental, Montevideo 2009.
  
• Harbinson, Stuart, "The Doha Round: Death-Defying Agenda or Don't Do it Again?", European Centre for International Political Economy (ECIPE), Working Paper - Nº 10 -2009, en http://www.ecipe.org.
  
• Mikic, Mia; Ramjoué, Melanie, "Preferential Trade Agreements: An Insurance Against Protectionism?", Asia Pacific Research and Training Network on Trade - United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, Issue Nº 2, February 2009, en http://www.unescap.org/tid/artnet/pub/alert2.pdf.
  
• Organización Mundial del Comercio, "Informe Anual 2009", OMC, Ginebra 2009, en http://www.wto.org.
  
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• Sparks, Allister, "Beyond the Miracle. Inside the New South Africa", The University Press of Chicago, Paperback Edition, Chicago 2009.
  
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• Van Damme, Isabelle, "Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body", International Economic Law Series, Oxford University Press, Oxford-New York 2009.
  
• Woods, Ngaire, "Power Shift. Do we need better global economic institutions?", Institute for Public Policy Research, January 2007, en http://www.ippr.org.
  
• Woods, Ngaire, "Governing the Global Economy: Strenghening Multilateral Institutions", International Peace Institute, 2008, en http://www.ipinst.org.