El primer fallo arbitral del Mercosur es inteligente y oportuno. Es del 28 de abril último y fue dictado por tres árbitros designados para tratar una reclamación argentina en el marco del Protocolo de Brasilia. Si bien su alcance está referido a la cuestión específica de la compatibilidad con el Tratado de Asunción de un determinado régimen de importaciones de Brasil, por la interpretación que efectúa es una contribución eficaz a la construcción del Mercosur.

Es un fallo inteligente por lo menos por tres razones. Primero porque privilegia el consenso, regla de oro del Mercosur. Segundo, porque aborda la cuestión específica con un criterio general acertado: "el realizar una amplia labor interpretativa para identificar los derechos y obligaciones emergentes de un conjunto normativo de formación sucesiva, por acumulación de disposiciones tomadas en el curso de un complejo proceso de decisiones políticas y jurídicas, insertas en una realidad económica cambiante". Reconoce así la triple dimensión de la integración voluntaria entre naciones soberanas que trabajan juntas sin perder su identidad, reflejada en la interacción dinámica entre las lógicas del poder, del bienestar y de la legalidad. Interacción dinámica que pierden de vista quienes pretenden entender el Mercosur sólo desde la óptica de lo político, de lo económico o de lo jurídico. Tercero, porque construye una interpretación de la normativa aplicable que aprovecha al máximo los límites de lo jurídicamente aceptable conciliándolos con realidades complejas y cambiantes.

Al hacer una interpretación posible, rechazando la tentación de la deseable, el Tribunal Arbitral cumple la función que con acierto define para sí, que es la de ser "un elemento del ordenamiento que las partes conformaron para regular sus relaciones recíprocas con vistas a lograr el objetivo compartido de su integración, en el ámbito de los fines y principios del sistema del Tratado de Asunción". Ello puede explicar el único punto de seria disidencia que se podría tener con el fallo, cuando asume el cuestionable argumento de que el mercado común debía estar ya constituido al finalizar el período de transición y que en Ouro Preto tal objetivo fue postergado. Sin profundizar aquí este punto, que lo hemos hecho en otras oportunidades, la combinación de los artículos 1 y 5 del tratado permite concluir que no era ésa la idea de los signatarios, interpretación avalada por las Decisiones CM 2 y 3/92 y por el testimonio de los protagonistas del momento, tanto de nivel político como negociador.

A tiempo

Es un fallo oportuno también por tres razones. Primero, porque pone en evidencia, en un momento delicado de su construcción, que el Mercosur dispone de mecanismos institucionales que si bien son perfectibles, bien utilizados permiten responder a cuestiones específicas relacionadas con el alcance de los compromisos asumidos. El problema ha sido que pocas veces los han usado los protagonistas del proceso, incluyendo los empresarios.

Segundo, porque el hecho de que una controversia fuera resuelta por una vía jurisdiccional arbitral, refuerza la imagen de un Mercosur orientado por reglas y no por la discrecionalidad de sus socios. Al respecto, la memoria colectiva de años de integración-ficción latinoamericana y la existencia de una pronunciada asimetría de dimensión económica entre los socios explica una tendencia entre los inversores en no creer que las reglas de juego podrán resistir la presión sobre los gobiernos a recurrir, en situaciones de emergencia económica, a medidas unilaterales discrecionales.

Tercero, porque el hecho que considera que las restricciones no arancelarias deben estar plenamente eliminadas al completarse el régimen de adecuación el 31 de diciembre de 1999 abre un margen de razonable flexibilidad para administrar hasta entonces consecuencias negativas de los desequilibrios específicos producidos a partir de la devaluación del real.

Interrogantes

Surgen algunas preguntas de la lectura del fallo. Una se refiere al alcance de la excepcionalidad del artículo 50 del Tratado de Montevideo, referida a la "protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales", que tiene su antecedente en el artículo XX del GATT. ¿Cómo asegurar que no constituyan obstáculos indebidos al comercio? El fallo recomienda la armonización de este tipo de medidas. Otra se refiere al alcance de los efectos de la prórroga de compromisos que debían estar cumplidos al finalizar el período de transición. ¿Podría considerarse, por ejemplo, que el artículo 7 del Anexo IV del Tratado de Asunción también mantiene su vigencia? Tendría lógica y permitiría resolver en forma práctica, si su vigencia fuera reafirmada por una interpretación del Consejo del Mercosur, el problema planteado por el hecho indiscutido que las salvaguardias del artículo 1 del mismo anexo no pueden aplicarse. Esta interpretación podría dar base legal al tratamiento especial que puede requerirse particularmente en el caso de Paraguay, país que ha quedado sumamente expuesto a los efectos de la difícil coyuntura económica del Mercosur.

La lección

El fallo deja una lección clara: la construcción del Mercosur requiere una inteligente combinación de reglas de juego efectivas con cambiantes realidades económicas y políticas. Demuestra que flexibilidad y legalidad son nociones compatibles. Abre la puerta a soluciones creativas para un problema del Mercosur: la falta de instrumentos para encarar desequilibrios comerciales precisos originados en pronunciadas disparidades macroeconómicas.

La resolución 70 de la Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi) brinda base legal para una solución posible pero costosa, por ende no deseable. El artículo 7 del Anexo IV prevé una figura que podría no ser legalmente factible, pero que puede ser la deseable. Corresponde a los órganos del Mercosur buscar una respuesta adecuada, quizá combinando los precedentes del mencionado artículo y del 107 del Tratado de Roma.