¿Están prohibidas las medidas de salvaguardias en el Mercosur? ¿Puede denegarse a una parte interesada que así lo peticione, la aplicación a un miembro del Mercosur de medidas de salvaguardias previstas por otro compromiso jurídico internacional, el del Acuerdo de Textiles y del Vestido (ATV) de la Organización Mundial de comercio (OMC), que está incorporado al ordenamiento jurídico argentino?

Si la primera pregunta tiene una respuesta positiva, la segunda también lo tendrá. Esa fue la conclusión del Tribunal Arbitral constituido conforme lo previsto por el Protocolo de Brasilia (Adía, LII-C, 2874) a solicitud de Brasil, quien cuestionó la compatibilidad de la res. 861/99 del Ministerio de Economía de la Argentina, con el ordenamiento jurídico del Mercosur, Por, ella se había aplicado la denominada salvaguardia de transición, prevista por el art. 6 del ATV a tejidos de algodón provenientes del Brasil. Medida similar fue aplicada.

El tribunal ad-hoc fue constituido por un árbitro de la Argentina, uno del Brasil y uno de los Estados Unidos. El laudo arbitral fue unánime.

I. Un análisis del laudo arbitral y de sus fundamentos
La fundamentación del laudo fue construida sobre la premisa que el Tratado de Asunción en su anexo IV, art. 5o, explícitamente excluyó el uso de salvaguardias en el Mercosur, a partir del fin del período de transición el 31 de diciembre de 1994. Toda la argumentación jurídica reposa en esta prohibición.

El argumento central es que el art. 5o del citado Anexo IV estableció que "en ningún caso la aplicación de cláusulas de salvaguardia podrá extenderse más allá del 31 de diciembre de 1994". Siendo ello así, la conclusión lógica del laudo es la de que todo tipo de-salvaguardias es inaplicable en el Mercosur, salvo que hubiera una decisión en contrario adoptada por los países miembros Ello lo lleva a concluir que la medida de salvaguardia aplicada por la Argentina a productos textiles originarios del Brasil, en base al art. 6° del ATV, es contraria al Mercosur y que debe ser derogada.

La argumentación del Tribunal es básicamente la desarrollada por el Brasil. Es contraria a la de la Argentina, que sostuvo la inexistencia de normas del Mercosur que sustentaran jurídicamente el rechazo del pedido de salvaguardias que efectuara una parte interesada, invocando una norma internacional incorporada al derecho argentino. Se sostuvo la existencia de un "vacío legal" en el Mercosur, en el sentido que la normativa vigente nada dice con respecto a la no aplicabilidad de las salvaguardias del ATV a los productos originarios en un país miembro en la argumentación argentina "las disposiciones del ATV configuran normas especiales que, confrontadas a la existencia de un "vacío legal" en el Mercosur en materia de textiles, quedan legitimadas para ser aplicadas al comercio intra-zona". O sea que frente al silencio de las normas del Mercosur, debe prevalecer lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de la OMC, que al igual que el del Mercosur está incorporado al derecho argentino.

El Tribunal fundamentó su, interpretación jurídica en relación a la cuestión concreta objeto de la controversia, tomando en cuenta 'que el sistema Mercosur tiene por objetivo eliminar las barreras al comercio entre sus miembros". Según el laudo, "toda interpretación por parte del tribunal estará en concordancia con estos propósitos que representan el objeto y fin de los acuerdos de base, por lo tanto toda interpretación deberá pronto más que inhibir aquellos propósitos". Se cita en tal sentido un laudo arbitral anterior, en la controversia sobre los Comunicados 37 y 7 de la Secretaría de Comercio Exterior del Brasil. Luego en su aclaratoria al laudo, el tribunal señala que según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Adía, XXXII-D, 6912), "un tratado deberá ser interpretado de buena fe conforme al sentido corriente a ser dado a los términos del tratado", esto es, el método textual cuando permite comprender sentido y alcance de las normas a interpretar.

En mi opinión, aplicando los métodos de interpretación utilizados correctamente por el tribunal, es posible llegar a conclusiones absolutamente contrarias a las del laudo arbitral. Concretamente, la Premisa del laudo no está sustentada jurídicamente, tan pronto se la confronta con el texto del art. 5º del Anexo IV colocado en el contexto de lo que dispone ese Anexo y el Tratado, más aún a la luz de sus fines y objetivos.

En efecto, con respecto a los fines y objetivos del Tratado de Asunción, sus antecedentes mediante la lectura de su texto; no permiten concluir que se refieran solo a la liberación del comercio como posible reducir tales fines y objetivos a "eliminar las barreras al comercio entre sus miembros. El tratado tiene una definición mucho más rica y compleja de sus fines y objetiva.

El Preámbulo y el propio texto del Tratado, cuanto en su articulo 1, define con detalle lo que implica construir un mercado común. La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales, ocupa un lugar central. El art. 5, 'cuando establece los instrumentos concretos a emplear en el período de transición, prevé expresamente la coordinación macroeconómica en forma gradual y convergente con la liberación comercial en el Acta de Buenos Aires del 6 de julio de 1909, en la que los Presidentes de la Argentina y del Brasil deciden establecer un mercado común y abrir las negociaciones a tal efecto. En el Anexo I, "Metodología para la conformación del mercado común", se acuerda explícitamente que "el avance hacia la conformación definitiva del Mercado Común exige de manera indispensable la coordinación y armonización de políticas macroeconómicas, especialmente de aquellas que tienen mayor impacto en los flujos comerciales y en la configuración del sector industrial de ambos países". Señala que "en aquellos sectores considerados especialmente sensibles o altamente dinámicos y provistos de tecnologías del punta se podrán establecer acuerdos especiales que tengan en cuenta sus características particulares". Resulta obvio que en esta metodología, la liberación del comercio se integra a otros instrumentos como son la coordinación macroeconómica y los acuerdos sectoriales.

La complejidad de los pasos a dar durante el período de transición lleva a los socios a sistematizarlos a través de la Decisión CMC 1/92, que establece un "cronograma de medidas que deberán adoptarse antes del 31 de diciembre de 1994 a efectos de asegurar el pleno cumplimiento de los objetivos establecidos en el Tratado de Asunción para el período de transición". Como demostración de que ya en ese momento había consciencia de que al finalizar el período de transición los objetivos fijados en el Tratado no habrían sido plenamente cumplidos, se aprobó la Decisión CMC 2/92, cuyo considerando reconoce que "la conformación del Mercado Común del Sur, a partir del 1 de enero de 1995, implicará la continua adopción de medidas para lograr su funcionamiento", y su parte dispositiva encomienda "al Grupo Mercado Común la elaboración y presentación al Consejo, durante el Primer semestre de 1994, de un Cronograma de medidas adicionales que sean necesarias adoptar para el pleno funcionamiento del Mercado Común del Sur, "a partir del 1 de enero de 1995". Esta Decisión es una interpretación auténtica de cómo veían los gobiernos las posibilidades reales de alcanzar los objetivos fijados para el período de transición.

Al concluir el período de transición, entre otras, los socios adoptan tres decisiones que implican modificar los compromisos originales del Tratado de Asunción. La primera es la Decisión CMC 5/94, que establece un Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera. En la práctica se extiende el plazo original del 31 de diciembre de 1994, para un limitado número de productos por cuatro años, en el caso de la Argentina y del Brasil, y por cinco, en el del Paraguay y del Uruguay. Pero se lo hace cambiando el encuadre jurídico, pasando del denominado "período de transición" al nuevo marco del "régimen de adecuación final a la unión aduanera". Este último es diferente en su denominación, pero también en su alcance -muy limitado- y en algunas de sus modalidades operativas -por ejemplo, no prevé la posibilidad de aplicar salvaguardias a los productos incluidos-. La segunda es la Decisión CMC 19/94, que establece un régimen especial para el sector azucarero. Y la tercera es la Decisión CMC 29/94, con un régimen de adecuación definitiva del sector automotriz. El régimen automotriz común, definido conforme a los parámetros del art. 6°, debía entrar en vigencia el 1 de enero de 2000.

Como estas Decisiones del Consejo del Mercosur y otras del período de transición, modificaban un tratado internacional por un órgano que no era competente al respecto, se incluyó en el Protocolo de Ouro Preto (Adía, LV-E, 5877) el art. 53, que establece: "quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991, que estén en conflicto con los términos del presente Protocolo y con el contenido de las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Común durante el período de transición".

Al respecto, cabe constatar que en su laudo, el Tribunal efectúa consideraciones sin sustento en el Tratado ni en otras normas del Mercosur. Concretamente señala que "el Protocolo de Ouro Preto adaptó la estructura originaria del Mercosur a efecto de introducir una unión aduanera como una etapa previa en la implementación del mercado común". Sostiene que "el período de transición para lograr una unión aduanera dentro del Mercosur fue prorrogado del 31 de diciembre de 1994 hasta el 1 de enero de 1999". La simple lectura del Tratado, de las mencionadas Decisiones y del Protocolo de Ouro Preto, no permite sustentar la tesis de que en términos jurídicos, los socios hubieran decidido prorrogar el período de transición. Lo que hicieron fue establecer un régimen de adecuación limitado a un grupo de productos y en los términos establecidos explícitamente por la respectiva Decisión. Como tales Decisiones modificaron el Tratado, la legitimaron con el art. 53 del Protocolo de Ouro Preto. Nada en sus considerandos ni en su texto, permite atribuirle al Protocolo de Ouro Preto otra finalidad u otro alcance. Lo que aprobaron los respectivos Parlamentos en uso de sus atribuciones constitucionales, es el texto del citado Protocolo tal como fuera redactado y firmado por los Poderes Ejecutivos. No puede atribuírsele lo que allí no está escrito. Es obvio además que las Decisiones mencionadas (5/94, 19/94 y 29/94), adquieren en virtud del citado artículo 53, jerarquía similar a las de las normas del instrumento jurídico internacional multilateral original, esto es el Tratado de Asunción. La idea que, quizás por un descuido de redacción, deja flotando el Tribunal (incluso en su aclaratoria) en el sentido que por el Protocolo de Ouro Preto se hubiera otorgado competencia al Consejo, para que por consenso pueda en el futuro modificar el Tratado de Asunción, va en contra del texto expreso del citado artículo, y puede generar un precedente interpretativo con consecuencias negativas sobre la seguridad jurídica en el Mercosur. Alteraría las competencias de los Congresos para aprobar tratados y sus modificaciones.

A la luz de las consideraciones anteriores ¿cuál es entonces el alcance de lo establecido por el art. 5o del Anexo IV del Tratado? En su primer párrafo, el artículo establece que las cláusulas de salvaguardia previstas en el Anexo tendrán un año de duración, y que podrán ser prorrogadas por un nuevo período anual y consecutivo. Agrega en su segundo párrafo que "en ningún caso la aplicación de cláusulas de salvaguardia podrá extenderse más allá del 31 de diciembre de 1994". Colocando ese párrafo en el contexto del artículo -como es obvio que hay que hacerlo a fin de interpretarlo-, resulta claro que lo que se está diciendo es que, en el caso que una salvaguardia hubiera sido aprobada, por ejemplo, en julio de 1993 y que en junio de 1994 se utilizara la opción de una prórroga anual, ella nunca podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 1994. ¿Cuál fue el efecto producido, sobre las salvaguardias que estaban vigentes a esa fecha, por la Decisión CM 5/94 que estableció el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera? Permitió extender el período de desgravación para los productos que estuvieran sujetos a una salvaguardia por un plazo adicional de cuatro años. Se trata de una modificación del Tratado de Asunción legitimada, por el art. 53 del Protocolo de Ouro Preto.

Por lo demás el art. 1o del Anexo IV, estableció la posibilidad de aplicar salvaguardias hasta el 31 de diciembre de 1994 "a la importación de los productos que se beneficien del Programa de Liberación Comercial previsto en el ámbito del Tratado", Esta disposición es coherente con lo que dispone el Tratado en su art. 3°: "Durante el período de transición, que se extenderá hasta el 3Í de diciembre de 1994, y a fin de facilitar la constitución del Mercado Común, los Estados Partes adoptan un Régimen de Origen, un Sistema de Solución de Controversias y Cláusulas de Salvaguardia, que constan como anexos II, III y IV al presente Tratado". El texto es expreso cuando establece, que la vigencia de los tres anexos ( no así la del Anexo I con el Programa de Liberación Comercial) es por el período de transición. A pesar de lo que sostiene el Tribunal, ninguna disposición legal posterior expresa la voluntad de los socios de prorrogar tal período de transición. Con posterioridad, los puntos 1 y 2 del apartado I del Programa de Acción hasta, el año 2000, aprobado por la Decisión CMC 9/95, avalan esta interpretación.

Del propio texto del art. 3º del Tratado de Asunción, que nunca fuera modificado, resulta claro que a partir del 1 de enero de 1995 el Anexo IV no rige más, ni tampoco su art. 5º. No puede haber entonces una prohibición como lo sostiene el laudo. Lo que queda es un vacío legal: las salvaguardias en el ordenamiento jurídico del Mercosur no están prohibidas, ni tampoco previstas. Si la voluntad de los signatarios hubiera sido, prohibirlas más allá del 31de diciembre de 1994, lo tendrían que haber establecido en el Tratado y no en un Anexo cuya vigencia quedaba limitada al período de transición por disposición expresa del Tratado. Sólo se previeron salvaguardias para la transición. A partir de allí, nada dicen las normas del Tratado ni las de él derivadas. ¿Imprevisión? ¿vacío legal? Cualquiera que sea la explicación lo cierto es que la prohibición que cree constatar el Tribunal Arbitral en su laudo, no tiene sustento legal sólido. No existe.

Precisamente la inexistencia de la prohibición a aplicar salvaguardias más allá del 31 de diciembre de 1994, salvo la del período de transición referida al Programa de Liberación Comercial, explica que frente al pedido efectuado por parte interesada, conforme a un derecho originado en un compromiso jurídico internacional asumido por la Argentina en el marco del ATV, y ante el dictamen del organismo legalmente competente, la Comisión Nacional de Comercio Exterior, el gobierno argentino dictara la Resolución 861/99 del Ministerio de Economía. Reunidos criterios y requisitos que habilitaban a utilizar la salvaguardia del ATV no había argumentos jurídicos válidos para denegar su aplicación a los productos originarios de un país miembro de la OMC como es el Brasil, aplicándola a la vez a los de otro miembro, como es el Paquistán. Hubiera sido una discriminación sin base legal en el ordenamiento jurídico interno de la Argentina, ni en los compromisos jurídicos internacionales adoptados por el país. Hubiera sido fácilmente objetable en la OMC, como lo fuera en el caso de los calzados.

II. Conclusiones
Es indiscutible que las salvaguardias del Programa de Liberación Comercial del Mercosur, establecidas por el Anexo IV del Tratado de Asunción, en virtud de lo dispuesto en su art. 3°, dejaron de tener vigencia a partir del 31 de diciembre, de 1994. En esa fecha culminó el período de transición. Para un limitado número de productos se previo un plazo adicional, a través del denominado régimen de adecuación final a la unión aduanera. Desde un punto de vista jurídico, no implicó extender el período de transición previsto en el Tratado. No hay nada que documente una voluntad expresa de los socios en tal sentido.

El laudo arbitral no brinda argumentos jurídicos válidos para fundamentar su conclusión de que las salvaguardias fueron prohibidas a partir de la finalización del período de transición, por disposición del art. 5o del Anexo IV del Tratado de Asunción y por ende, no logra sustento de una manera jurídicamente convincente.

Más allá de éstas u otras opiniones, lo cierto es que el Tribunal Arbitral pronunció su laudo por unanimidad; Se cumplieron todos los requisitos requeridos por un compromiso jurídico internacional asumido por la Argentina. El fallo es obligatorio en el caso concreto e inapelable. De allí que acertadamente, con la Resolución 265/2000 del Ministerio de Economía, el gobierno argentino ha cumplido con sus obligaciones en el Mercosur, al derogar la norma jurídica interna cuestionada por el Brasil.

Pero este laudo arbitral, el tercero adoptado en el marco del Protocolo de Brasilia, torna necesaria una reflexión más profunda sobre la eficacia del mecanismo de solución de controversias establecido en el Mercosur; sobre los procedimientos que en la práctica se siguen para su utilización y, en especial, sobre la conveniencia de establecer, al igual que en la OMC un mecanismo que prevea una instancia previa de paneles (grupos especiales) y una instancia de apelación a un órgano permanente (Órgano Permanente de Apelación).

El laudo textil es obligatorio sólo para los países involucrados y para esta controversia. No es un precedente legalmente válido en situaciones similares que en el futuro confronten compromisos asumidos por el país en dos ordenamientos jurídicos internacionales incorporados al derecho interno, como son el del Merco-sur y el de la OMC. En mi opinión, las preguntas formuladas al comienzo no han tenido una respuesta satisfactoria. El laudo sin duda tiene legitimidad ¿La tienen sus fundamentos?